C’est un soulagement pour le régulateur mais aussi pour les élus des territoires concernés. Dans une décision publiée le 21 avril 2023, le Conseil d’État a décidé de ne pas transmettre la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) déposée par l’opérateur Orange au Conseil constitutionnel. Il rejette également le recours d’Orange contre la décision de l’Arcep, mettant en demeure l’opérateur historique de respecter ses engagements de déploiement de la fibre dans des zones moyennement denses (zones Amii).

Rappel des faits

Pour mémoire, Orange s’était engagé en 2018 auprès du gouvernement – dans un premier temps par courrier puis via un arrêté ministériel du 26 juillet 2018 – à couvrir 100% des zones moyennement denses, soit plus de 3.000 communes. Constatant que l’opérateur n’avait pas respecté l’échéance initiale du 31 décembre 2020, l’Arcep lui a imposé en mars 2022 (décision n° 2022-0573-RDPI) de finaliser la totalité des déploiements au plus tard le 30 septembre 2022, exception faite des « logements et locaux pour lesquels un refus aurait été opposé par les copropriétés ou propriétaires concernés ». Cette mise en demeure a été contestée par l’opérateur à l’automne 2022, Orange y ajoutant une QPC remettant en cause l’article L33.13 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) ayant servi de base juridique à l’arrêté ministériel de juillet 2018.

Les arguments d’Orange retoqués

Les arguments d’Orange ont tous été retoqués par le Conseil d’État. Le juge administratif estime les engagements au titre du L33-13 ont été « librement souscrits par les opérateurs, qui se placent volontairement dans une situation différente de ceux qui ne se sont pas engagés ». Il n’y a donc pas eu d’entrave à la liberté d’entreprendre comme le soutenait Orange. Le juge invalide aussi « l’insuffisance de motivation » de la décision de l’Arcep. Idem pour « la partialité » supposée de l’autorité administrative indépendante. Le Conseil d’État estime que les fonctions de poursuite d’éventuels manquements et de sanctions sont bel et bien séparées au sein de l’Arcep (lire encadré ci-dessous).

Validation des fichiers IPE

On retiendra surtout que le juge administratif donne raison à l’Arcep – et aux collectivités représentées par l’Avicca – sur le calcul de la complétude. Orange considérait qu’il s’agissait d’un nombre de locaux fixe, correspondant à ceux recensés par l’Insee en 2013, données annexées aux engagements de 2018. Des éléments donnés « à titre indicatif » relève le Conseil d’État qui valide l’approche en pourcentage et les fichiers IPE (Informations préalables enrichies transmises par les opérateurs réalisant les raccordements) utilisés par l’Autorité pour calculer le taux de complétude en FttH. En conséquence, Orange a bel et bien failli à respecter ses engagements de couverture dans plusieurs communes.

Les pouvoirs du régulateur confortés

Comme le rappelle le Conseil d’État, la décision contestée par Orange n’était qu’une mise en demeure contrairement à ce qu’affirmait l’opérateur qui évoquait des sanctions. Il reste maintenant à savoir si les sanctions prévues par l’article L.33-13 seront bel et bien prononcées. C’est ce souhaiteraient l’Avicca et les collectivités souffrant d’importants retards dans le déploiement de la fibre dans les zones privées. En attendant, cette décision a valeur de mise en garde. Car au-delà d’Orange dans les zones Amii, il y a les zones Amel (appels à manifestation d’engagements locaux) où plusieurs territoires (Alpes-de-Haute-Provence, Nièvre, Savoie…) constatent également des retards. Les opérateurs privés en charge de ces déploiements savent désormais à quoi s’en tenir sur les pouvoirs du régulateur.